Le 3 mai 2011, la Chambre des députés a transposé en droit national, par 52 voix – celles des partis CSV, LSAP, DP et ADR, contre une – celle d’André Hoffmann de la Gauche - et 7 abstentions des Verts, une partie de la directive sur les services sans le marché intérieur. La directive services, dite Bolkestein au début des débats, avait été adoptée par le Parlement européen et le Conseil le 12 décembre 2006. Elle aurait dû être intégralement transposée dans les droits nationaux des Etats membres de l’UE le 28 décembre 2009. Le Luxembourg accuse donc un an et 4 mois de retard.

Vu la complexité du texte, les travaux de transposition se sont déroulés et continueront au Luxembourg en plusieurs étapes. Afin d’assurer une transposition complète susceptible de combler des lacunes ou oublis dans les textes spéciaux, il a été opté selon l’exposé des motifs de la loi "pour l’élaboration d’une loi-cadre générale posant les principes qui devront être observés notamment lors des modifications et adaptations des lois sectorielles constituant la seconde phase de la transposition".

Que propose la directive services ?

 La directive services s'inscrit dans le cadre de la "stratégie de Lisbonne" et propose quatre objectifs principaux en vue de réaliser un marché intérieur des services :

• faciliter la liberté d'établissement et la liberté de prestation de services au sein de l'UE;
• renforcer les droits des destinataires des services en tant qu'utilisateurs de ces services;
• promouvoir la qualité des services;
• établir une coopération administrative effective entre les États membres.

La directive établit un cadre juridique général pour tout service fourni contre rémunération économique (à l'exception des secteurs exclus) tout en tenant compte de la spécificité de certaines activités ou professions.

Sont exclus les services suivants:

• les services non économiques d'intérêt général;
• les services financiers (y inclus ceux ayant trait à la banque, crédit, assurance et réassurance, retraites professionnelles ou individuelles, titres, fonds d'investissements et aux paiements);
• les services de communications électroniques pour ce qui concerne les questions régies par les directives en la matière;
• les services de transport, y inclus les services portuaires;
• les services des agences de travail intérimaire;
• les services de soins de santé;
• les services audiovisuels;
• les activités de jeux d'argent;
• les activités liées à l'exercice de l'autorité publique;
• certains services sociaux (relatifs au logement social, à la garde d'enfants et à l'aide aux personnes dans le besoin);
• les services de sécurité privée;
• les services fournis par les notaires et les huissiers de justice, nommés par les pouvoirs publics.

Les objectifs de la directive

Simplification administrative

Selon la directive service, les États membres examinent et, le cas échéant, simplifient les procédures et formalités applicables pour accéder à une activité de services et l'exercer.

En particulier, la directive prévoit:

• la mise en place de guichets uniques auprès desquels un prestataire pourrait accomplir toutes les formalités nécessaires pour exercer son activité;
• l'obligation de rendre possible l'accomplissement de ces procédures par voie électronique.

Faciliter la libre prestation temporaire de services transfrontaliers

Afin de renforcer la libre prestation de services, la directive prévoit que les États membres doivent garantir le libre accès à l'activité de service ainsi que son libre exercice sur leur territoire. L'État membre dans lequel le prestataire de services se déplace ne pourra imposer le respect de ses propres exigences que pour autant que celles-ci soient non discriminatoires, proportionnées et justifiées pour des raisons relatives à l'ordre public, la sécurité publique, la santé publique ou la protection de l'environnement.

La directive prévoit également un certain nombre de dérogations importantes à ce principe, comme par exemple en matière de qualifications professionnelles, en matière de détachement des travailleurs et pour les services d'intérêt économique général.

Renforcer les droits des consommateurs en tant qu'utilisateurs de services

Dans le cadre de la protection des droits des destinataires des services, la directive:

• précise le droit des destinataires à utiliser des services d'autres États membres ;
• établit le droit des destinataires à obtenir des informations sur les règles applicables aux prestataires quelque soit son lieu d'établissement et sur les services offerts par un prestataire de services.

Assurer la qualité des services

Dans le cadre de la qualité des services, la directive vise à:

• renforcer la qualité des services en encourageant par exemple la certification volontaire des activités ou l'élaboration de chartes de qualité;
• encourager l'élaboration de codes de conduite européens, en particulier par des organismes ou associations professionnels.

Établir une coopération administrative effective entre États membres

Pour faciliter l'établissement et la libre circulation des services dans l'Union européenne, la directive:

• établit une obligation légale contraignante pour les États membres de coopérer avec les autorités d'autres États membres afin d'assurer un contrôle efficace des activités de services au sein de l'Union tout en évitant une multiplication des contrôles. Un mécanisme d'alerte entre États membres est également créé;
• constitue la base de développement d'un système électronique d'échange d'informations entre États membres, indispensable à la réalisation d'une coopération administrative effective entre États membres

Des opportunités pour le Luxembourg

Pour les auteurs de la loi, la directive services contient une foule d’opportunités pour le Luxembourg.

Lorsqu’ils souhaitent s’établir dans un autre Etat membre ou y fournir des services, les prestataires de services se heurtent en effet à de nombreux obstacles : des régimes d’autorisations disproportionnés, un formalisme administratif excessif, des exigences discriminatoires, des tests économiques, etc. Les risques juridiques et les coûts administratifs qui sont liés à ces obstacles découragent souvent les PME à prendre des risques sur le marché communautaire. Un véritable potentiel de croissance se perd ainsi.

La même chose vaut pour ceux qui veulent fournir des services dans un autre Etat membre en s’y déplaçant temporairement. Ils se voient notamment soumis à l’obligation juridique de s’établir dans l’Etat membre de destination ou sont confrontés à d’autres procédures disproportionnées comme une inscription obligatoire dans un registre ou auprès d’un ordre ou d’une organisation professionnelle.

L’obligation émanant de la directive de simplifier l’environnement procédural afin de supprimer un certain nombre d’obstacles juridiques et de faciliter la liberté d’établissement des prestataires de services et la libre circulation des services entre Etats membres constitue pour le Luxembourg comme pour les autres Etats membres une opportunité importante et devrait permettre de décharger les activités de services de formalités administratives disproportionnées.

La directive prévoit également des mesures en faveur des destinataires de services, ce qui devrait permettre de supprimer les barrières empêchant les consommateurs et les entreprises d’accéder à une offre de services plus large dans des conditions plus avantageuses. Les destinataires de services pourront donc mieux profiter de l’intégration du marché intérieur des services.

Un fait important est que le secteur tertiaire compte pour environ 80 % dans le PIB au Luxembourg, alors que la moyenne communautaire se situe autour de 70 %. Même sans le secteur financier, qui est exclu du champ d’application de la directive, les services contribuent pour près de 40 % à la richesse totale du Luxembourg. Les experts supposent qu’au Luxembourg, l’on peut ajouter à ces 40 % encore 13 % du PIB qui sont des services dissimulés dans d’autres agrégats comme par exemple la production industrielle.

Mais l’importance des services au Luxembourg est mieux encore illustrée par le fait que plus de 70 % des créations d’emploi proviennent des services économiques, proportion largement supérieure à celle des autres Etats de l’OCDE. Le STATEC note que ce sont les services aux entreprises qui ont enregistré la hausse en termes d’emploi la plus spectaculaire (550 % entre 1985 et 2003) ainsi que les activités informatiques (multiplication par 16 durant la même période). Au cours de cette période, la croissance de l’emploi pour les services financiers n’a que triplé et celle des services de la santé a doublé.

Les secteurs de services les plus dynamiques sont donc en grande partie ceux tombant dans le champ d’application de la directive. Si l’on ajoute à cela le fait que le Luxembourg est un exportateur net de services (les exportations dépassent les importations de quelque 50 %), on mesure bien l’importance de l’enjeu que représente la directive pour le Grand-Duché.

La loi-cadre services au Luxembourg

La nouvelle loi-cadre luxembourgeoise contient des dispositions relatives :

• au champ d’application
• à la simplification administrative,
• au guichet unique,
• à la libre prestation des services,
• aux droits des destinataires de services et à la coopération administrative.

Elle laisse encore de côté le chapitre de la liberté d’établissement qui sera transposé "pour des raisons de cohérence" lors de la refonte de la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales de 1988 qui représente à elle seule une véritable loi-cadre d’établissement".

La transposition au Luxembourg

Vu la complexité du texte, les travaux de transposition se déroulent en plusieurs étapes.

Une transposition correcte présuppose selon les auteurs de la loi un passage au crible de la législation nationale. Cet exercice de passage en revue - "screening" - de l’ensemble de la législation nationale applicable aux services a pour objectif d’identifier et de supprimer les restrictions à la liberté d’établissement et à la libre prestation de services sur base des critères de non-discrimination, de nécessité et de proportionnalité établis par la jurisprudence de la Cour de Justice de l’UE.

Afin d’assurer une transposition complète susceptible de combler des lacunes ou oublis dans les textes spéciaux, il a été opté pour l’élaboration d’une loi-cadre générale posant les principes qui devront être observés notamment lors des modifications et adaptations des lois sectorielles constituant la seconde phase de la transposition.

C’est pourquoi la loi-cadre votée le 3 mai 2011 contient d’abord des dispositions relatives au champ d’application, à la simplification administrative, au guichet unique, à la libre prestation des services, aux droits des destinataires de services et à la coopération administrative.

Simplification administrative

La simplification est garantie par plusieurs éléments dans le cadre des demandes d’autorisation. Les autorités compétentes acceptent tout document d’un autre Etat membre qui a une fonction équivalente ou duquel il résulte que l’exigence concernée est satisfaite en l’absence de réponse de l’administration dans le délai prévu, éventuellement prolongé, l’autorisation est considérée comme octroyée de plein droit.

Guichets uniques

L’obligation de créer des guichets uniques se traduira au Luxembourg par la possibilité donnée aux prestataires "d’accomplir certaines exigences fiscales, comme l’attribution d’un numéro de TVA, par l’intermédiaire du guichet unique électronique". Afin de formaliser la communication entre les guichets uniques et les autorités compétentes en vue de sa rapidité et de sa fiabilité, une convention réglera les relations entre le Gouvernement et chaque guichet unique.

Par ailleurs, le Gouvernement mettra aussi en place un guichet unique électronique basé sur des interfaces électroniques en sus des infrastructures physiques spécifiques où les prestataires peuvent se rendre en personne. Ainsi, un accent particulier est mis sur la structure claire des informations et des procédures accessibles sur les pages internet.

Libre circulation de services

Les auteurs de la loi ont opté au Luxembourg pour "une formulation jugée plus claire et plus concise" qui dit que "la libre circulation des services en provenance d’un autre Etat membre ne peut être restreinte".

Ce principe est posé comme non-absolu, et est assorti de dérogations conformes au traité européen (art. 49) qui "forment un faisceau des sauvegardes destinées à assurer la cohérence avec les autres instruments de droit communautaire et à fermer la porte à des risques tels le dumping social, la mise en péril des normes de santé, de qualité, de sécurité, environnementales etc. (par exemple pour les contrats conclus par les consommateurs, les qualifications professionnelles, les règles de santé/sécurité au lieu de travail, les règles relatives à la sécurité sociale)".

Ceci est une conséquence des débats qui avaient été déclenché il y a 6 ans avec la première mouture de la directive, où les règles du pays d’origine du service avaient la primeur. Dans les Etats membres où les normes sociales ou environnementales sont plus élevées que dans d’autres, il y a avait eu une levée de boucliers de divers mouvements sociaux, qui avaient répercutés dans les débats au Parlement européen. Dans ce sens, la directive et sa transposition sont le fruit de compromis complexes et d’un équilibre difficile entre intérêts économiques et normes sociales et environnementales, ce qui s’est traduit à la fois par les dérogations évoquées ci-haut que par l’exclusion de services d’intérêt général non-économiques ou économiques.  

Coopération administrative

Les règles relatives à la coopération administrative prévues par la directive services établissent par ailleurs la base d’une coopération censée être efficace entre les autorités des Etats membres. La coopération entre autorités compétentes devrait garantir un contrôle efficace des prestataires de services, fondé sur des informations complètes et correctes, et empêcher les opérateurs malhonnêtes d’éviter les contrôles ou de contourner les règles nationales applicables.

Les Etats membres de l’UE ont une obligation juridique de se prêter mutuellement assistance, en particulier de répondre à des demandes et de procéder, si nécessaire, à des vérifications, des inspections et des enquêtes factuelles. Par exemple, ils ne pourront pas se soustraire aux vérifications ou à la fourniture d’informations sur un prestataire au motif que les risques ou les problèmes sont survenus non pas sur leur territoire, mais sur celui d’un autre Etat membre.

Ainsi, les autorités luxembourgeoises disposent-elles aussi du droit d’interpeller les autorités compétentes des autres Etats membres lorsqu’elles ont des doutes au sujet d’un prestataire:

• établi dans un autre Etat membre qui preste temporairement ses services au Luxembourg;
• en provenance d’un autre Etat membre qui désire s’établir au Luxembourg;
• établi au Luxembourg qui preste ses services dans un autre Etat membre.

A cet effet, la Commission et les Etats membres ont conçu un outil dénommé Internal Market Information System ou Système d’information sur le marché intérieur (IMI). L’IMI est instrument horizontal d’appui pour l’ensemble des législations relatives au marché intérieur. Le système permettra l’échange électronique d’informations entre les autorités compétentes. Il permettra à celles-ci de trouver aisément l’interlocuteur pertinent dans les autres Etats membres et de communiquer avec lui de manière rapide et efficace. Afin de surmonter les éventuels obstacles linguistiques, IMI fournit des outils de soutien linguistique.

En raison de la sensibilité des informations sur l’honorabilité, des règles spécifiques régissent l’échange d’informations sur les sanctions pénales et les mesures disciplinaires et administratives qui concernent directement les compétences ou la fiabilité professionnelle du prestataire ainsi que les décisions relatives à l’insolvabilité ou à des faillites frauduleuses.

L’échange de telles données doit par exemple être conforme aux règles relatives à la protection des données à caractère personnel et aux droits garantis aux personnes condamnées ou sanctionnées dans les Etats membres concernés. Ainsi, les informations sur les sanctions pénales et sur les mesures disciplinaires et administratives qui concernent directement la compétence ou la fiabilité professionnelle du prestataire ne peuvent être communiquées que lorsqu’il s’agit d’une décision définitive, c’est-à-dire lorsqu’il ne reste plus de possibilité de recours. De telles informations ne peuvent, en tout état de cause, pas être utilisées à d’autres fins que celles pour lesquelles elles ont été demandées.

Le débat à la Chambre des députés

Le rapporteur de la loi de transposition, Alex Bodry (LSAP) a longuement insisté sur le fait que la directive services est une directive Bolkestein modifiée, "plus équilibrée" que le texte précédent. La directive facilitera les prestations de services transfrontaliers, mais elle contient, selon le président des socialistes luxembourgeois, "assez de sauvegardes pour éviter toutes sortes de dumping". Il a aussi insisté sur le fait que le projet de loi soumis par le gouvernement "transpose ce qui doit être transposé, mais n’inclut pas plus de services que ceux prévus". Il a aussi expliqué que la loi-cadre soumise au vote de la Chambre ne constituait pas une transposition à 100 % de la directive et qu’il faudra encore des textes sectoriels, un travail qui en cours notamment sur la liberté d’établissement et le cabaretage. Alex Bodry aurait préféré que la Chambre eût pu se prononcer sur un ensemble de textes et que les délais européens eussent pu être respectés. Il a néanmoins estimé que le ministre de l’Economie "a fait son travail".

Robert Weber, député CSV, a fait l’historique de la mobilisation sociale – Robert Weber est aussi président du syndicat LCGB - et des débats qui ont conduit en Europe à ce texte de compromis. Il s’est prononcé au nom de son groupe politique en faveur du texte.

André Bauler (DP) a demandé à ce que le guichet unique instauré par la loi devienne un guichet unique physique pour toute demande de citoyens. Il a aussi évoqué les difficultés que le guichet électronique peut parfois soulever pour le prestataire étranger qui ne peut pas encore s’identifier. Il a demandé que des ressources humaines appropriées soient mobilisées pour mettre en route le guichet unique afin que "le Luxembourg redevienne le champion des procédures administratives courtes". Pour le député libéral, l’autorisation tacite par défaut de réponse est un pis-aller qu’il accepte. Mais il a plaidé pour l’obligation de traiter les dossiers, au prix de revoir les dispositifs et les effectifs  des services. Pour le parti libéral dans l’opposition, la loi de transposition de la directive services est "un pas dans la bonne direction".

Henri Kox (déi gréng) a mis en exergue certains aspects de la loi que son parti considère comme un avantage : la liberté de prestations, une meilleure coopération administrative. Mais il a trouvé que le principe d’une évaluation volontaire de la qualité des prestations était problématique en soi et a désapprouvé "le changement de paradigme selon lequel le silence de l’administration ne vaut plus refus, mais accord". D’où l’abstention des Verts.

Jacques-Yves Henckes, de l’ADR, a par contre approuvé ce changement de paradigme administratif. Mais il estime que ce principe, qui ne vaut que pour les entreprises étrangères, devrait aussi être appliqué aux entreprises luxembourgeoises.

André Hoffmann, de la Gauche, a insisté sur le fait que la directive services dans sa version initiale dite Bolkestein n’avait été modifiée que grâce à la mobilisation des syndicats, mais non grâce "à la clairvoyance des politiciens". Pour lui, la notion d’ordre public que le Luxembourg invoque souvent pour faire valoir des dérogations est battue en brèche par les interprétations et décisions de la CJUE "qui est désormais plus restrictive" et qui opte "en faveur des droits économiques". Pour la CJUE, "les droits sociaux ne sont pas priorité", regrette encore le député. L’exclusion de certains secteurs du champ d’application fait qu’ils seront gérés ou libéralisés par autres textes, comme la santé ou le transport. André Hoffmann a voté contre le texte.

Le ministre en charge de la transposition de la directive services, Jeannot Krecké a souligné qu’il régnait "une autre atmosphère à la Chambre que du temps de la discussion sur la directive Bolkestein". Mais pour le ministre, "il ne faut pas diaboliser la notion de pays d’origine "qui est potentiellement très profitable pour les secteurs de pointe de l’économie nationale.

Jeannot Krecké a aussi mis en garde contre les exclusions de certains secteurs du champ d’application de la directive. Pour lui, l’absence de législation pour certains secteurs comporte le risque que les principes du traité leur soient appliqués de manière directe, et selon lui, ceux-ci sont  plus libéraux qu’on ne le pense, par exemple dans le secteur de la santé que l’on peut selon lui "libéraliser". Cette remarque lui a valu l’interjection d’André Hoffmann qui a souligné que tout cela n’avait pas été dit lors des discussions sur le traité constitutionnel en 2005.  D’autre part, Jeannot Krecké a dit se méfier quand syndicats et patronat sont trop d’accord sur des questions de marché intérieur. Il y a alors, selon lui, "risque de protectionnisme". Finalement, il est d’avis que l’idée de service public est sous pression, notamment en Suède, le berceau du modèle social scandinave. D’où son scepticisme à l’égard des velléités de réglementer les services d’intérêt général au niveau européen. "Attention de ne pas ouvrir la boîte de Pandore", a-t-il lancé.