La Commission européenne a présenté le 31 janvier 2013 un plan d'action européen pour le commerce de détail et un Livre vert sur les pratiques commerciales déloyales au sein de la chaîne d'approvisionnement interentreprises alimentaire et non alimentaire.

Le plan d’action pour le commerce détail

Les actions du plan d'action européen pour le commerce de détail se répartissent selon cinq grandes priorités:

• autonomiser les consommateurs grâce à une meilleure information
• améliorer l'accessibilité des services de commerce de détail en favorisant l'échange, entre États membres, de bonnes pratiques en matière d'aménagement du territoire et d'urbanisme commercial
• rendre plus équitables et plus durables les relations commerciales au long de la chaîne d'approvisionnement alimentaire et non alimentaire
• mieux relier le commerce de détail et l'innovation
• créer un meilleur environnement de travail, par exemple en faisant mieux correspondre les compétences du personnel aux besoins des employeurs.

La Commission mettra sur pied un groupe permanent sur la compétitivité dans le commerce de détail qui contribuera à l'élaboration de nouveaux objectifs spécifiques pour certains domaines, suivra les progrès accomplis, formulera des recommandations pour garantir la mise en œuvre complète des actions incluses dans le plan d'action et, si nécessaire, conseillera la Commission sur des actions supplémentaires à proposer.

Un livre vert sur les pratiques commerciales déloyales au sein de la chaîne d'approvisionnement interentreprises alimentaire et non alimentaire

L'une des principales actions est un livre vert, adopté en même temps que le plan d'action, par lequel la Commission lance une consultation sur les pratiques commerciales déloyales au sein de la chaîne d'approvisionnement interentreprises alimentaire et non alimentaire.

Cette consultation, d'une durée de trois mois, permettra à la Commission d'évaluer l'ampleur des pratiques commerciales déloyales et de recueillir des éléments quant à leur effet sur l'économie et sur l'activité transfrontière. Elle évaluera l'efficacité des cadres législatifs et d'autorégulation mis en place au niveau national pour remédier à ces pratiques et examinera le risque de fragmentation du marché pouvant résulter d'approches nationales divergentes.

Toutes les parties intéressées sont invitées à présenter, d'ici le 30 avril 2013, leurs observations en réponse aux questions soulevées par le livre vert.

Le contexte

La chaîne d'approvisionnement interentreprises ("B2B" pour Business to Business) constitue un élément essentiel de l'économie européenne. Elle achemine les produits et les services du fournisseur au consommateur et a une incidence directe sur la croissance économique et l'emploi. Dans l'UE, le commerce de détail représente 4,3 % du PIB, emploie 18,7 millions (soit 8,3 %) de salariés et occupe 17 % des PME. Il assure la distribution au consommateur des biens et services provenant d'autres secteurs d'activité, comme l'agriculture, l'industrie, la logistique et les services informatiques.

Le livre vert est consacré à la chaîne d'approvisionnement alimentaire et non-alimentaire interentreprises, à savoir la chaîne des opérations entre entreprises ou entre entreprises et autorités publiques qui permet la distribution de biens essentiellement destinés au grand public, en vue de leur consommation ou de leur utilisation par les particuliers ou les ménages.

La chaîne d'approvisionnement est composée d'un certain nombre d'acteurs (les producteurs, les transformateurs et les distributeurs) qui ont tous une incidence sur le prix final payé par le consommateur. Cette incidence varie en fonction du sous-secteur alimentaire ou non-alimentaire concerné. Le bon fonctionnement de la chaîne d'approvisionnement alimentaire et non-alimentaire interentreprises est crucial pour que ces secteurs déploient au maximum leur potentiel économique.

Au cours des 20 dernières années, cette chaîne d'approvisionnement a considérablement évolué : concentration accrue, intégration verticale dans l'ensemble de l'UE, plus grand pouvoir d’achat des détaillants grâce à des accords d'achats internationaux, un développement des marques de distributeur qui a transformé certains commerçants en concurrents directs de leurs fournisseurs, pouvoir de négociation considérable d’un petit nombre d'acteurs de la chaîne d'approvisionnement.

Les sept types de pratiques commerciales déloyales (PCD) identifiés par la Commission

Les PCD sont des pratiques qui s'écartent manifestement de la bonne conduite commerciale et sont contraires aux principes de bonne foi et de loyauté. Les PCD sont généralement imposées lorsqu'il y a un déséquilibre entre une partie forte et une partie faible et peuvent exister des deux côtés de la relation entre entreprises et à toute étape de la chaîne d'approvisionnement.

Sept types de PCD ont été identifiés par la Commission.

1. les clauses contractuelles ambiguës : le type de PCD le plus courant, qui permet d'imposer des contraintes supplémentaires aux parties contractuelles plus faibles.
2. l’absence de contrat écrit de sorte les parties ne disposent d'aucune preuve tangible des conditions qui ont été convenues.
3. les changements rétroactifs comme les déductions sur les montants facturés pour couvrir les frais de promotion, les ristournes unilatérales sur la base des quantités vendues, les frais de référencement, etc. qui peuvent paraître légitimes à première vue, mais qui peuvent être déloyaux s'ils n'ont pas été convenus auparavant de manière suffisamment précise.
4. le transfert abusif de risque commercial : par exemple, lorsque le détaillant fait porter au fournisseur l'entière responsabilité du vol de biens (frais de démarque) alors qu'il est généralement plus à même de contrôler les vols ou la disparition de biens dans ses locaux, ou l'obligation de financer des activités commerciales pour compte propre de l'autre partie (par exemple d'investir dans de nouveaux points de vente), ou encore l'obligation de compenser les pertes encourues par le partenaire commercial ou les retards importants de paiement ; s’y ajoute l'utilisation abusive de «marges arrière» qui consistent à coupler l'achat de biens avec des services supplémentaires que les détaillants facturent aux fournisseurs (par ex. frais de promotion et de transport, services liés à l'utilisation des linéaires, etc.).
5. l'utilisation "déloyale" d'informations : par exemple, pour développer un produit concurrent qui priverait la partie plus faible des résultats de son innovation ou le refus de signer un accord de confidentialité ou le non-respect de la confidentialité.
6. la cessation abusive d'une relation commerciale, quand elle est utilisée comme un moyen pour intimider une partie contractante par l'autre partie qui refuserait de justifier cette décision ou ne respecterait pas un préavis raisonnable.
7. les restrictions territoriales de l'offre imposées par certains fournisseurs multinationaux qui peuvent empêcher les détaillants de se tourner vers l'étranger pour s'approvisionner en biens identiques auprès d'une plateforme centrale et les distribuer dans d'autres États membres, une pratique qui frappe souvent les détaillants de petits États membres comme le Luxembourg, lorsqu'ils cherchent à s'approvisionner auprès de grossistes étrangers ou même directement auprès de fournisseurs situés sur des marchés voisins plus concurrentiels et aux prix attractifs, ils sont redirigés vers la filiale chargée de ce marché géographique ou vers leurs grossistes nationaux qui ont signé des contrats territoriaux avec les fournisseurs. Ces contraintes permettent la fragmentation du marché et peuvent entraîner d'importantes différences de prix de gros entre pays, des différences jugées discriminatoires par la Commission qui pénalisent les consommateurs de ces pays et qui ne sont pas conformes avec les principes d’un marché unique fonctionnant sans entraves

Le transfert des coûts encourus et le transfert du risque commercial vers la partie plus faible de la relation constituent un dénominateur commun à la plupart des PCD identifiés. Une pression excessive, l'incapacité de planifier correctement son activité et le manque de clarté en ce qui concerne le contenu réel du contrat constituent autant d'obstacles à une prise de décision optimale et entraînent la compression des marges, ce qui peut réduire la capacité d'investissement et d'innovation des entreprises.

Comment la Commission a réagi à la hausse des prix à la consommation dans le secteur alimentaire en 2009

À l'échelle de l'UE, les premières discussions sur les PCD concernaient le secteur alimentaire européen et ont eu lieu en 2009, lorsque les prix à la consommation ont grimpé dans le cadre de la hausse des prix agricoles. Le manque de transparence sur le marché, l'inégalité des rapports de forces et les pratiques anticoncurrentielles auraient conduit à des distorsions sur le marché, avec des effets potentiellement négatifs sur la compétitivité de l'ensemble de la chaîne d'approvisionnement alimentaire. Il est donc apparu nécessaire d'analyser le fonctionnement de cette chaîne.

La Commission a estimé que les consommateurs ne bénéficiaient pas de conditions suffisamment équitables en termes de gammes de produits et de prix et que les intermédiaires, l'industrie de transformation alimentaire et les détaillants, comprimaient les marges des producteurs agricoles. Or, le fonctionnement de la chaîne d'approvisionnement alimentaire a un impact sur le quotidien des citoyens de l'UE (environ 14 % des dépenses des ménages sont consacrées aux produits alimentaires) et sur le fonctionnement de secteurs d'activité tels que l'agriculture, l'industrie de transformation alimentaire et le commerce de détail. En outre, les prix réels des denrées alimentaires ont augmenté de plus de 3 % rien qu'en 2008, ce qui a fait chuter le pouvoir d'achat et la confiance des consommateurs, et ils sont devenus l'un des principaux facteurs de l'inflation globale des prix.

En réaction à cet état de fait, une plateforme d’experts sur les pratiques contractuelles entre entreprises a été mise en place en 2010, dans le cadre du Forum à haut niveau sur l’amélioration du fonctionnement de la chaîne d’approvisionnement alimentaire, afin de chercher une solution à ce problème.

En 2011, la plateforme d'experts a présenté une liste de principes relatifs aux pratiques loyales et déloyales dans les relations verticales au sein de la chaîne d'approvisionnement alimentaire, ainsi qu'une série d'exemples. Cette liste a été signée par onze organisations représentant différents intérêts dans la chaîne européenne d'approvisionnement alimentaire.

En 2012, la plateforme a travaillé sur un mécanisme d'application. Malgré cet effort commun, le cadre proposé n'a pas défini de solutions effectives aux manquements et n'avait pas reçu le soutien des représentants de l'ensemble de la chaîne au moment de la troisième réunion du Forum à haut niveau du 5 décembre 2012.

Toutefois, huit des onze organisations ont annoncé leur intention de lancer la mise en œuvre des principes concernant les pratiques loyales sur une base volontaire début 2013. En même temps, toutes les parties prenantes poursuivent les travaux afin de trouver un compromis au moyen de cette approche sectorielle. La Commission encourage toutes les parties prenantes à trouver un accord au cours des prochains mois.

La Commission a également prolongé le mandat du Forum à haut niveau jusqu'au 31 décembre 2014 et continuera de suivre les évolutions spécifiques de la chaîne d'approvisionnement alimentaire pour se tenir au courant des avancées réalisées.

Parallèlement, la Commission commencera à travailler sur une analyse d'impact des différentes options afin de résoudre la question des PCD. Dans cette analyse d'impact, elle étudiera aussi dans quelle mesure ce problème peut être résolu au niveau local, ou si une solution au niveau de l'UE est nécessaire.

Cette approche préservera les réalisations du Forum à haut niveau dans le secteur alimentaire tout en envisageant toutes les solutions possibles allant de l'autorégulation à la législation. Sur la base de ces travaux, la Commission fera des propositions appropriées au second semestre 2013.

La notion de pratique commerciale déloyale selon la Commission

Dans le livre vert, la Commission définit ainsi les PCD : "Les PCD sont généralement imposées lorsqu'il y a un déséquilibre entre une partie forte et une partie faible – qui souvent n'est pas en mesure de mettre fin à cette relation inéquitable et de changer de partenaire commercial, en raison des coûts qu'implique un tel changement ou  manque d'alternative à ce contractant. Il importe de noter que le déséquilibre peut provenir d'un côté comme de l'autre de la relation entre entreprises: les détaillants et les fournisseurs peuvent être victimes de PCD qui peuvent avoir lieu à toute étape de la chaîne d'approvisionnement au détail interentreprises. (…) Sur un marché fonctionnant de manière optimale, le manque de confiance entre les parties entraînerait un changement de partenaire commercial. Les coûts élevés liés à ce changement ou l'absence même d'une telle possibilité créent des rapports de forces inéquitables qui peuvent encourager la partie la plus forte à avoir un comportement abusif. L'incapacité de changer de partenaire commercial et l'impossibilité de mettre fin à la relation existante sont des facteurs clés pour le développement de PCD. De plus, la partie la plus faible craint souvent que la relation commerciale se termine si elle se plaint. Le 'facteur crainte' rend ces plaintes bien moins probables et est donc l'une des principales questions à examiner lorsqu'on évalue l'adéquation d'un mécanisme d'application."

Des cadres juridiques fragmentés au niveau national

Au fil du temps, constate la Commission, les pratiques déloyales dans les relations entre fournisseurs et acheteurs sont devenues une question politique de plus en plus importante aux yeux des autorités publiques.

Par conséquent, de nombreux États membres ont pris des mesures pour régler la question, mais ils ont adopté des méthodes différentes. Il en découle de fortes divergences en termes de niveau, de nature et de forme juridique de la protection offerte contre les PCD au niveau national.

Les analyses réalisées par les autorités nationales de concurrence ont souvent servi de point de départ pour l'évaluation de la concurrence dans le secteur du commerce de détail et de la place des pratiques commerciales dans la relation détaillant-fournisseur.

Il convient pour la Commission de faire la distinction, dans ce contexte, entre le droit de la concurrence et les dispositions législatives visant à empêcher les pratiques déloyales. Les règles en matière de pratiques commerciales déloyales ont pour l'essentiel un objectif différent de celui du droit à la concurrence car elles régissent les relations contractuelles entre les entreprises en définissant, par exemple, les conditions que les fournisseurs doivent proposer aux distributeurs, indépendamment des effets réels ou présumés sur la concurrence sur le marché. C'est particulièrement le cas des dispositions qui interdisent aux entreprises d'imposer à un partenaire commercial, d'obtenir ou de tenter d'obtenir de lui des conditions commerciales injustifiées, disproportionnées ou sans contrepartie.

Le droit de la concurrence peut donc s'appliquer à certaines PCD en vigueur dans le cadre des relations tissées au long de la chaîne d'approvisionnement alimentaire et non-alimentaire interentreprises. Toutefois, souligne la Commission, il ne saurait s'appliquer à toutes ces pratiques car son but est de préserver la concurrence sur le marché et il traite généralement des questions de pouvoir de marché. Certains États membres disposent de règles de concurrence en matière d'actes unilatéraux qui, par exemple, interdisent ou sanctionnent les comportements abusifs vis-à-vis d'entreprises économiquement dépendantes ou les abus de position dominante.

Mais, dans son récent rapport, le réseau européen de la concurrence, composé des autorités nationales de concurrence et de la Commission européenne, a conclu que certaines pratiques jugées déloyales par de nombreuses parties prenantes n'entrent pas dans le champ d'application des règles de concurrence au niveau de l'UE ou dans la plupart des États membres.

Les principes de base du droit civil ou du droit commercial peuvent eux aussi offrir un certain degré de protection contre les PCD en ce qui concerne la loyauté dans les relations commerciales individuelles. Dans la plupart des États membres, il existe une notion générale de devoir de loyauté. Celle-ci englobe généralement des notions comme les comportements et l'exercice d'activités ou la conduite de négociations contraires aux bons usages ("contra bonos mores"), conformément aux principes de bonne foi, de bonne moralité ou de loyauté. Le non-respect de ces principes rend généralement les contrats nuls et non avenus ou inapplicables devant les tribunaux.

Certains États membres ont élargi la protection prévue dans le cadre du droit civil afin de faire face au nombre croissant de cas de PCD. Ils ont alors utilisé différents instruments nationaux. Certains États membres ont préféré adopter une législation spécifique en la matière tandis que d'autres ont mis en place ou encouragé les codes de conduite ou envisagent de le faire.

De même, il existe des différences significatives dans les approches adoptées par les États membres quant au champ d'application des instruments réglementaires ou des instruments d'autorégulation pertinents. Tandis que certains États membres prévoient une protection contre les PCD dans la chaîne d'approvisionnement au détail ou dans un secteur donné du commerce de détail, d'autres appliquent leurs règles de manière générale.

De plus, à l'intérieur du marché unique, les problèmes découlant des différences de réglementation devraient se multiplier avec le temps au vu du recours accru au commerce électronique et, d'une manière plus générale, de la mondialisation.

Les divergences qui en résultent dans la protection contre les PCD peuvent décourager les entreprises à mener des activités en dehors de leur État membre d'origine. La situation est encore aggravée par le fait que les cadres juridiques nationaux font l'objet de modifications fréquentes, indiquant que les mesures de lutte contre les PCD ne sont pas toujours efficaces puisqu'elles doivent s'adapter à l'apparition de nouvelles pratiques. Dès lors, les entreprises concernées par les PCD affirment qu'il est difficile et coûteux de suivre l'évolution de leurs droits dans les différents États membres, surtout si elles sont des PME.

Dans les États membres où il n'existe pas de cadre spécifique concernant les PCD, la raison généralement invoquée est que le droit général de la concurrence est suffisamment efficace dans ce domaine ou qu'il y a une certaine réticence à toucher à la liberté contractuelle des parties, notamment en l'absence d'infraction aux règles de concurrence. L'argument plus général de l'efficacité et de la nécessité d'une législation sur les PCD et de son incidence potentielle, notamment sur les prix, est parfois aussi invoqué.

Comment assurer la protection contre les pratiques commerciales déloyales à l'échelle de l'UE ?

La question des PCD a été abordée dans le cadre d'un certain nombre d'initiatives récemment. Toutefois, à l'heure actuelle, il n'existe pas de cadre réglementaire européen spécifique concernant ces pratiques dans la chaîne d'approvisionnement alimentaire et non-alimentaire interentreprises.

Le droit de la concurrence de l'UE vise à contribuer à l'établissement et à la préservation du marché unique et à améliorer le bien-être des consommateurs. Il vise à établir des conditions dans lesquelles le marché peut fonctionner correctement et n'est pas en soi concerné par la loyauté dans les relations commerciales individuelles, à moins que celles-ci entraînent un dysfonctionnement du marché en raison de l'existence d'un pouvoir de marché. Par conséquent, le droit de la concurrence de l'UE pourrait permettre de lutter contre certaines de ces pratiques mais pas contre toutes.

D'autres instruments intersectoriels de l'UE visent également à faire face aux pratiques déloyales dans les relations commerciales comme la directive relative aux pratiques commerciales déloyales, mais qui ne couvre que l'aspect entreprise-consommateur de la question tout en reconnaissant la nécessité d'examiner attentivement si une action à l'échelle de l'UE sur l'aspect interentreprises est nécessaire.

Dans le domaine du marketing, la directive en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative fournit des règles de protection minimales pour toute l'Europe et protège les professionnels, qu'ils soient clients ou concurrents, contre la publicité trompeuse. Une révision législative de cette directive a été mise en expectative.

De plus, la directive concernant la lutte contre le retard de paiement traite de la question précise des conditions de paiement.

Le règlement n° 593/2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles et le règlement n° 864/2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, par ailleurs, fournissent un ensemble de règles pour définir quelle loi s'applique aux litiges portant sur des pratiques commerciales déloyales, dans la mesure où des obligations contractuelles ou non contractuelles entre les parties sont en jeu.

Des principes de loyauté dans les relations contractuelles ont été introduits dans le secteur du lait et des produits laitiers.

La directive concernant les clauses abusives dans les contrats ne protège que les consommateurs.

Même si donc plusieurs dispositions juridiques à l'échelle de l'UE peuvent remédier partiellement aux PCD dans les relations commerciales, il s’agit d’un ensemble de règles hétéroclit.de sorte qu’une entreprise confrontée à des PCD de la part d'un partenaire commercial n'est toujours pas en mesure de bénéficier d'une protection cohérente dans l'ensemble de l'UE. Cette fragmentation juridique dans le marché unique peut décourager ou empêcher des entreprises de mener des activités en dehors de leur État membre d'origine.

Les mécanismes d’application en vigueur sont jugés insuffisants

Il ressort de tout cela que le niveau de protection de la partie contractante la plus faible dans une relation interentreprises varie d'un État membre à l'autre. Une récente consultation des entreprises révèle que les mécanismes d'application existants sont jugés comme insuffisants. Ce manque généralisé de mécanismes d'application suffisants pour protéger des PCD les parties les plus faibles entrave le développement des entreprises et des échanges, notamment dans des situations transfrontières. Cet état de fait a une incidence significative sur les PME qui sont le moins susceptibles de disposer des moyens nécessaires pour couvrir les frais potentiellement élevés de représentation légale, étant donné la complexité de ces procédures et leur manque de connaissance des moyens de faire valoir leurs droits en fonction des solutions disponibles. S’y ajoute qu’il n'existe aucun mécanisme d'application spécifique pour lutter contre les PCD à l'échelle de l'UE.

L’approche du Livre vert aborde la question des PCD dans les relations tout au long de la chaîne d'approvisionnement alimentaire et non-alimentaire interentreprises de manière intersectorielle. La Commission émet l’hypothèse que pour remédier aux sept types de PCD constatés, il peut être nécessaire de garantir l'existence dans tous les États membres d'un ensemble commun de principes de contrôle de l'application. Ceux-ci pourraient inclure une solution adéquate au problème du «facteur crainte» décrit plus haut qui consisterait, par exemple, à attribuer aux autorités nationales compétentes des pouvoirs leur permettant d'agir d'office et d'accepter les plaintes anonymes.

De plus, cet ensemble de principes communs pourrait également prévoir que les autorités compétentes aient le droit d'imposer des sanctions appropriées, notamment, par exemple, la possibilité d'ordonner le respect de pratiques loyales, d'ordonner le versement de dommages, d'imposer des amendes dissuasives et d'annoncer publiquement leurs conclusions. Les règles nationales existantes pourraient servir d'exemples pour inclure les mécanismes d'application les plus efficaces dans cet ensemble commun de principes de contrôle de l'application.

Prochaines étapes

La Commission est déterminée à poursuivre ses travaux avec toutes les parties prenantes et tiendra compte de toutes leurs contributions. C’est pourquoi elle les invite à présenter leurs observations en réponse aux questions posées dans le Livre vert jusqu’au 30 avril 2013 au plus tard à l'adresse suivante: markt-retail@ec.europa.eu

À la suite du présent livre vert, et sur la base des réponses qu’elle aura reçues, la Commission annoncera quelles seront les prochaines étapes au plus tard mi-2013.