Le 21 mars 2013, Paolo Mengozzi, avocat général de la Cour de Justice de l’UE (CJUE) a rendu ses conclusions dans une affaire (C-86/12) sur laquelle la Cour a été saisie sous la forme d’une question préjudicielle adressée par la Cour administrative luxembourgeoise.

Cette affaire est née d’un litige opposant Mme Alopka, de nationalité togolaise, aux autorités luxembourgeoises, suite au refus de lui octroyer un droit de séjour au Luxembourg. Ses deux enfants mineurs sont de nationalité française mais ils sont nés au Luxembourg. Aucun contact n’a été maintenu avec le père français qui réside en France. Mme Alopka dispose d’une offre d’emploi à durée indéterminée au Luxembourg, laquelle serait uniquement tenue en échec par l’absence d’autorisation de séjour et de permis de travail.

La Cour administrative, saisie de ce litige, s’interroge sur les conséquences du refus d’octroyer un titre de séjour à une ressortissante d’un État tiers. Elle demande à la Cour de justice si Mme Alopka ayant à sa seule charge ses enfants en bas âge, ces derniers étant nés au Luxembourg dans un État membre autre que celui de leur nationalité, la France, et alors qu’ils n’ont jamais exercé leur droit de libre circulation, peut tirer un droit dérivé de séjour au sens de la citoyenneté de l’Union (article 20 TFUE).

L’avocat général rappelle que la directive 2004/38 prévoit que tout citoyen de l’Union a le droit de séjourner sur le territoire d’un autre État membre pour une durée de plus de trois mois s’il dispose, pour lui et pour les membres de sa famille, de "ressources suffisantes" afin de ne pas devenir une charge pour le système d’assistance sociale de l’État membre d’accueil au cours de son séjour, et d’une assurance maladie complète. Comme la Cour l’a déjà jugé, il suffit que ce citoyen dispose des ressources nécessaires sans qu’une exigence quant à leur provenance soit requise. Par conséquent il n’est pas nécessaire que le citoyen dispose, lui-même de ressources, celles-ci pouvant provenir d’un membre de sa famille, d’un ascendant direct assumant sa garde.

Or, en l’espèce, les enfants de Mme Alopka ne disposent d’aucun moyen de subsistance, ce qui les a conduits à être entièrement pris en charge, avec leur mère, par un foyer d’accueil au Luxembourg. S’ils ne paraissent donc pas satisfaire à la condition de ressources, Mme Alopka a néanmoins reçu une offre d’emploi pour un travail à durée indéterminée au Luxembourg, laquelle serait soumise à la seule condition qu’elle obtienne une carte de séjour et un permis de travail au Luxembourg. Selon l’avocat général, cet élément permet de conclure que la condition de "ressources suffisantes" est susceptible d’être satisfaite, la directive imposant de tenir compte de la situation personnelle de la personne concernée.

Par conséquent, la Cour administrative devrait examiner, en principe, l’offre d’emploi qui a été faite à Mme Alopka afin de vérifier si ses enfants, citoyens de l’Union disposent de "ressources suffisantes" au sens de la directive.

L’avocat général examine ensuite si la mère peut bénéficier d’un droit de séjour dérivé dans l’État membre d’accueil, le Luxembourg. Il conclut que, selon la jurisprudence de la Cour, Mme Alopka peut fonder son droit de séjour dérivé en France – et non au Luxembourg – directement et exclusivement sur la citoyenneté européenne (article 20 TFUE).

En effet, en tant que mère et personne exerçant seule la garde effective d’enfants français, depuis leur naissance, Mme Alopka doit bénéficier d’un droit dérivé de séjour en France. Une décision d’éloignement du territoire luxembourgeois vers la France, eu égard à la proximité géographique des deux États ne remettrait pas en cause la possibilité pour Mme Alopka d’accepter l’offre d’emploi faite par un employeur luxembourgeois, étant donné qu’elle pourrait, par exemple, exercer son activité salariée en tant que travailleuse frontalière, comme des milliers de résidents français.