L’avocat Jacques Wolter, médiateur agrée au Centre de médiation du Barreau du Luxembourg, s’est posé la question de savoir quelle était, dans le cadre de litiges commerciaux transfrontaliers, la meilleure alternative: un procès devant les tribunaux ou le recours à la médiation.

La médiation se définit comme "un processus de négociation par lequel un tiers indépendant et neutre, le médiateur, rencontre les parties en conflit afin de les aider à travers des techniques de communication spécifiques à résoudre leurs conflits par elles-mêmes" selon Jacques Wolter.

Il est d’avis que la médiation est très efficace dans le domaine commercial entre les entreprises ou au sein même des entreprises entre les différentes forces en présence. Lorsque l’Etat est partie au conflit, la médiation est bien plus rare car par principe, l’Etat se doit de respecter les voies juridiques étatiques existantes.

Le caractère spécifique de la médiation

Jacques Wolter a fait ressortir les caractères spécifiques de ce mode de résolution de litige en décrivant la médiation comme une procédure volontaire, nécessairement en présence des parties, avec un tiers neutre ou que les parties reconnaissent comme neutre.

Un aspect important de la médiation qui doit être rappelé selon le médiateur du Barreau du Luxembourg, est que la médiation est un exercice qui ne s’improvise pas et que le tiers qui a le rôle de médiateur doit apporter une plus-value à la discussion. Lorsque des parties décident de passer devant un médiateur, Jacques Wolter considère qu’ "un nouveau processus commence".

Dans le domaine transfrontalier plus précisément, le processus de médiation a d’autres avantages, selon le médiateur luxembourgeois. En effet la médiation n’est pas liée à une compétence territoriale et n’est pas liée par un système de droit spécifique, même si les décisions adoptées en médiation doivent être respectueuses du droit. En règle général en plus, la médiation est rapide, flexible et surtout elle préserve les relations entre les cocontractants, ce qui est important en matière commerciale, comme le souligne Jacques Wolter. Néanmoins, il tient à préciser que la médiation n’est pas forcément moins chère qu’une procédure judiciaire classique.

Le cadre légal de la médiation au Luxembourg

Jacques Wolter s’est penché sur la question du cadre légal actuel de la médiation au Luxembourg. En octobre 2011, la médiation n’était pas inscrite dans le nouveau code de procédure civile à Luxembourg. Un projet de loi existe et il se base sur la directive 2008/52/CE sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale.

La médiation se déroule en dehors de toute procédure juridique même si les parties en litige devant le tribunal peuvent décider de suspendre la procédure judiciaire et de rentrer en médiation. Le problème est qu’il faut veiller "aux délais de forclusion et prescription", comme le rappelle le médiateur au Barreau du Luxembourg.

Des changements sont attendus pour 2012 avec une nouvelle loi

En 2012, le législateur luxembourgeois prévoit d’inscrire la médiation dans le nouveau code de procédure civile. Néanmoins, Jacques Wolter regrette qu’une clause de confidentialité ne soit pas encore prévue par la loi. En ce qui concerne l’accord à la suite de la médiation, la nouvelle loi va permettre de faire respecter l’accord si jamais une des parties ne le respecte pas et ne s’exécute pas.

En effet la loi prévoit une homologation de l’accord devant le juge qui peut donc rendre l’accord exécutoire sans autre procédure aucune. Jacques Wolter tempère cette possibilité, car d’après lui, l’accord généralement s’exécute sans soucis majeurs et la loi permettrait en réalité une garantie d’exécution qui plaide en faveur du choix de la médiation pour la résolution d’un litige.

L’accès à la médiation

Jacques Wolter a expliqué les démarches à suivre afin de pouvoir profiter d’une médiation. Il faut tout d’abord que de préférence une clause du contrat fasse référence à l’utilisation de la médiation comme voie de résolution de conflits. Il faut ensuite chercher un médiateur au sein du Centre de médiation du Barreau luxembourgeois. Lorsque cette étape est accomplie, il faut absolument préparer une médiation, point sur lequel le médiateur agrée à insisté. Il faut préparer la meilleure solution de rechange possible (MESORE) en cas d’échec de la médiation.

Cette MESORE fait l’objet d’une évaluation qualitative. Il faut en effet faire peser la somme des bénéfices avec la somme de concessions – ou encore le coût de la (non -)transaction afin de savoir si la discussion est un minimum viable. Il est très important que lors de cette évaluation, les parties prennent soin à ce que les sentiments n’entrent pas dans le calcul et ne le dominent pas, car sinon la médiation ne peut pas être effective selon Jacques Wolter.

Le déroulement de la médiation

La médiation se déroule en plusieurs phases.

• Tout d’abord une introduction commence avec une prise de décision sur le déroulement de celle-ci, sur les règles de la médiation et avec une signature d’un accord de médiation. Pour Jacques Wolter, il est très important que dans cette phase, il y ait un véritable "ralentissement du dialogue" afin de saisir toutes les nuances et problématiques du sujet et d’évacuer si possible les sentiments qui peuvent nuire à une médiation.
• La médiation passe ensuite à la phase de développement des thèses.
• Le médiateur collecte ensuite les informations, compare les positions et les intérêts des parties et définit les critères de solutions.
• Le médiateur recherche ensuite des options et des évaluations.
• La médiation se termine par la conclusion d’un contrat.