Le 3 juillet 2012, la Commission européenne proposait un paquet de mesures visant à améliorer la protection des consommateurs dans le domaine des services financiers. L’une de ces propositions législatives vise à renforcer la protection des acheteurs de fonds d'investissement, qui est actuellement régie par la directive sur les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM ou UCITS). Le principal objectif de ce projet de directive, que l’on appelle d’ores et déjà UCITS V, est de clarifier et d’harmoniser le niveau de protection de l’investisseur en uniformisant les obligations et responsabilités des dépositaires d’OPCVM.

L’ALFI a aussitôt réagi à cette proposition par voie de communiqué, saluant "l’orientation générale" du texte proposé. Un cadre réglementaire européen harmonisé pour les obligations et responsabilités des dépositaires pourrait en effet contribuer à renforcer la protection des investisseurs, jugent les professionnels du secteur des fonds d’investissements pour lesquels un standard optimal et uniforme de protection de l’investisseurs dans les différents Etats-membres est un enjeu extrêmement important pour que les OPCVM européens puissent continuer d’être un succès en Europe, mais aussi à l’exportation.

La clarification des fonctions et tâches du dépositaire, et notamment la définition de la garde des actifs, la distinction entre obligations de conservation et de surveillance et la description de leurs mécanismes de délégation sont, du point de vue de l’ALFI, des éléments très utiles de la directive proposée.

Mais c’est surtout le régime de responsabilités des dépositaires proposé qui retient l’attention de l’ALFI. Le texte propose qu’une norme de responsabilité stricte s’applique au dépositaire en cas de perte subie par un OPCVM suite à une négligence du dépositaire, à un manquement intentionnel à ses obligations ou en cas de perte d’instruments financiers détenus en compte. Dans ces cas, le dépositaire sera tenu de rendre des instruments financiers d’un même type ou d’un montant équivalent à l’OPCVM. Mais il est aussi proposé que le même niveau de responsabilité s’applique au dépositaire si la garde d’instruments financiers a été déléguée à un sous-dépositaire. La Commission propose que la charge de la preuve incombe au dépositaire lorsqu’il s’agit de démontrer qu’il a bien rempli ses obligations dans une situation où l’on suspecte qu’il n’ait manqué à ses obligations.

Un certain nombre de questions restent ouvertes, estime l’ALFI, qui appelle de ses vœux un juste équilibre entre les droits et obligations des différents acteurs de la chaîne de valeur des fonds d’investissements, y compris de l’investisseur final. Ce qui préoccupe l’ALFI, c’est le niveau de responsabilité que l’on peut raisonnablement attendre des dépositaires : les professionnels du secteur se demandent en effet si les dépositaires doivent couvrir toutes les catégories de risques, y compris d’insolvabilité et de fraude. Du point de vue de l’ALFI, si les dépositaires sont tenus responsables pour des pertes en toutes circonstances, ils deviennent des assureurs pour des risques qu’ils ne peuvent contrôler. Les professionnels craignent donc que de telles mesures de renforcement de la protection de l’investisseur, qui la rapprocheraient d’une protection absolue sous un régime strict de responsabilités, n’aient un coût qui sera en fin de compte à la charge de l’investisseur. Sans compter l’aléa moral qui pourrait être engendré si les investisseurs croient que leur investissement est sans risque. L’ALFI observe par ailleurs que si les dépositaires assument une couverture intégrale et que, partant, les responsabilités et obligations ne sont plus partagées par tous les participants de la chaîne de valeur des OPCVM, la concentration de risque dans les mains d’un petit groupe de dépositaires pourrait engendrer un risque systémique accru.