La question du règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS ou RDIE) est devenue avec le débat sur deux accords, le TTIP, l’accord commercial et d’investissement entre l’UE et les USA, et le CETA, l’accord du même type entre l’UE et le Canada, la principale pierre d’achoppement qui a conduit à une remise en question de ces accords dans les opinions politiques (LIEN) de certains Etats membres de l’UE, dont la France, l’Allemagne, l’Autriche  et le Luxembourg, et à des hésitations au niveau de certains gouvernements sur ces clauses ISDS.

Au vu de cette situation qui fait courir des risques à la conclusion de ces accords, la nouvelle Commission européenne s’est engagée dès son entrée en fonction à aller vers une plus grande transparence dans le domaine des négociations sur ce type d’accords commerciaux et d’investissement.

Le 29 janvier 2015, elle a entamé un nouveau pas en tablant dans un esprit de "transparence totale sur les ISDS ou RDIE" une proposition visant à permettre l'application des règles de transparence des Nations unies sur le règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS) aux accords d'investissement conclus par l'UE et par ses États membres avant le 1er avril 2014.

Le contexte

La commission des Nations unies sur le commerce international (CNDUDCI) a adopté en juillet 2013 de nouvelles règles de l'ONU pour la transparence des ISDS. Celles-ci garantissent l'accès du public aux documents relatifs aux cas ISDS et l'ouverture des audiences au public, et elles permettent aux parties prenantes de présenter des observations aux procédures. Elles sont opérationnelles depuis le 1er avril 2014 et elles peuvent être appliquées à tout accord d'investissement conclu depuis lors.

La Commission a intégré ces nouvelles règles dans les accords d'investissement conclus après le 1er avril 2014 – elle cite ceux avec le Canada et Singapour - et elle dit les prendre en compte dans les négociations en cours qui incluent une clause ISDS, sans citer néanmoins ici aucun accord particulier. 

Mais jugeant qu’il fallait aller plus loin, la Commission a poussé pour qu'une convention multilatérale permette aux nouvelles règles de transparence d'être étendues aux 3 000 accords d'investissement déjà existants dans le monde, dont 1 400 impliquent les États membres de l'UE.

Une telle convention a finalement été élaborée par un groupe spécial à l'ONU composé de représentants d'un large nombre de pays qui ont conclu des accords d'investissement incluant une clause ISDS.  Cette "Convention des Nations Unies sur la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et États fondé sur des traités" a été adoptée par l'Assemblée générale de l'ONU le 10 décembre 2014.

Elle peut être signée aussi bien par des Etats que par des organisations régionales économiques, et donc aussi par l’UE. D’où l’appel lancé par la commissaire européenne en charge du commerce, Cecilia Malmström, à ce que l'UE et les États membres "signent cette Convention sans délai", car "ces nouvelles règles sont bienvenues et nécessaires pour réformer le système ISDS à l'échelle mondiale et rendre les anciens accords d'investissement plus transparents".

L'adhésion formelle à cette charte permettra l'application effective de ces règles aux 1 400 traités d'investissement conclus par des États membres de l'UE avant l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne ainsi qu'à la Charte de l'énergie, à laquelle l'UE est partie depuis 1998, mais seulement à condition que l’autre partie l’ait également signée et que les traités d’investissements concernés ne soient pas assortis d’une liste négative qui exclut les règles de transparence dans certains domaines. D’où l’intérêt très clairement exprimé par la Commission de voir le plus grand nombre possible d’Etats et d’organisation économiques régionales adhérer à cette nouvelle convention des Nations Unies, afin qu’elle s’applique également aux 3000 accords sur l’investissement conclus de par le monde sans qu’il ne soit nécessaire de négocier des clauses de transparences au niveau bilatéral, pays par pays.     

Le Conseil appelé à adopter la proposition de la Commission avant le 17 mars 2015

La Commission espère que le Conseil adoptera sa proposition d'ici le 17 mars 2015, date d'ouverture à la signature de la Convention des Nations Unies sur la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et États fondé sur des traités à Port Louis (Maurice), puis à l'ONU à New York.

Elle souligne que depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, les questions liées à l’investissement étranger direct relèvent de "la compétence exclusive de l’Union". Cela veut dire qu’en pratique, seule l’UE est encore habilitée à adopter dans ce domaine des actes juridiquement contraignants et que les Etats membres ne peuvent le faire que si l’UE les habilite de son côté à le faire.         

Il en ressort que si le Conseil adopte la proposition de la Commission, cela aura deux conséquences. La première sera que l’UE pourra adhérer à la Convention des Nations Unies sur la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et États fondé sur des traités en tant que personnalité juridique propre. En second lieu, les Etats membres seront habilités à adhérer à la même Convention, de sorte qu’ils pourraient ensuite appliquer les règles de transparence à leurs accords sur l’investissement existants signés avec des pays tiers.