En septembre 2012, le gouvernement luxembourgeois a déposé à la Chambre des députés son projet de loi no 6478 qui modifie le code de la consommation par la transposition de la directive 2011/83/ UE relative aux droits des consommateurs. Celle-ci avait été adoptée en juin 2011 par le Parlement européen après un compromis avec le Conseil, qui l’avait quant à lui adoptée le 10 octobre 2011.

La transposition de la directive sur les droits des consommateurs, saluée d’abord comme une "réelle avancée législative", suscite des avis mitigés de la part de l’’Union luxembourgeoise des consommateurs (ULC) et de la Chambre des salariés (CSL) sur un projet de loi dont le gouvernement admet lui-même que ses dispositions seront "souvent moins protectrices que la loi nationale antérieure".   

Premières réactions

"La protection juridique des consommateurs résidant au Luxembourg sort gagnante de ces épineuses discussions", avait estimé l'ULC, qui saluait que "cette fois-ci notre législateur sera bien obligé de moderniser notre loi surannée de 1987 concernant le colportage, la vente ambulante, l’étalage de marchandises et la sollicitation de commandes, en clair tous les contrats conclus par des professionnels rencontrant des consommateurs en dehors des établissements commerciaux". Viviane Reding, commissaire européenne en charge de la Justice, des Droits fondamentaux et de la Citoyenneté avait salué une "réelle avancée législative", parce que, selon elle, ce texte dotait le consommateur de nouveaux droits – celui de se rétracter, d’avoir une information claire – mais aura aussi un effet positif sur le marché intérieur en permettant d’augmenter les ventes en ligne.  

L’exposé des motifs du projet de loi, tout comme les avis de l’ULC et de la Chambre des salariés qui ont été dernièrement publiés, parlent un langage moins dithyrambique.

Le fruit d’un compromis

Il faut savoir que le texte de la directive 2011/83/ UE relative aux droits des consommateurs est le fruit d’un compromis, qui élude une grande révision de l’acquis en matière de protection des consommateurs, et qu’il constitue la seule possibilité d’avancer. Au début, en 2008, "il s’agissait en résumé d’harmoniser de manière complète le droit communautaire des contrats à la consommation pour 'promouvoir un véritable marché intérieur des consommateurs offrant un juste équilibre entre un niveau élevé de protection des consommateurs et la compétitivité des entreprises, dans le respect du principe de subsidiarité'", lit-on dans l’exposé des motifs. Il s’agissait de consolider et de réformer quatre directives offrant un certain nombre de droits contractuels pour les consommateurs : les directive 85/577/CEE, 1993/13/CEE, 1997/7/CE et 1999/44/CE. Cette ambition s’est heurtée à une opposition farouche de sorte que le projet a dû être redimensionné. Une majorité d’Etats membres n’ont en effet pas souscrit aux objectifs de la Commission européenne. Ce qui n’était pas dans le sens du Luxembourg, qui avait toujours soutenu la Commission sur ce dossier.

La refonte de l’acquis communautaire en matière de droit de la consommation se limite aux volets de la vente hors établissement et de la vente à distance. Un compromis pour ces deux domaines a pu être trouvé au niveau européen du fait qu’il y avait accord sur leur impact transfrontalier important qui nécessitait non seulement une approche commune de l’Union européenne, mais aussi des règles modernisées au vu des immenses développements technologiques et sociétaux des dernières années qui ont surtout touché la vente à distance. Le Luxembourg n’a pas fait usage de la faculté d’aller au-delà du texte européen et transpose fidèlement la Directive.

Les contrats hors établissement

Dans son exposé des motifs, le gouvernement signale de nouveau qu’au cours de tous les débats, il a "fait connaître sa position en faveur du maintien de l’interdiction totale du colportage (ou vente en porte-à-porte) ancrée dans la loi modifiée du 16 juillet 1987, dans le souci de garder un statu quo garantissant tant la sécurité et la tranquillité du consommateur qu’une saine concurrence sur le marché luxembourgeois".

Il est maintenant inquiet, vu "les dérives observées malgré cette interdiction totale existante" à cause des "conséquences de la libéralisation de cette pratique", des dérives qui se traduisent par "des pratiques de démarchage plus ou moins insistantes ou même agressives et ciblant tout particulièrement des consommateurs âgés particulièrement vulnérables". Il s’agit de plus en plus de services qui sont proposés "par des individus agissant en transfrontière, [dont] la qualité de commerçant ou d’artisan dûment autorisé dans leur pays de provenance est invérifiable pour un simple particulier et [dont] les services proposés et vendus sont de piètre qualité et généralement à des prix exorbitants". Mais la raison profonde de l’interdiction complète du colportage sur le territoire luxembourgeois, c’est pour le gouvernement "que notre population est très attachée à sa tranquillité et à sa sécurité et que ces valeurs ont toujours été partagées par les acteurs politiques et économiques luxembourgeois".

Sur ce chapitre, le gouvernement écrit donc que "la libéralisation du colportage sur notre territoire entraînera, à coup sûr, dans un premier temps, un afflux de vrais et de faux colporteurs ne respectant ni les règles d’une saine concurrence, ni les dispositions légales en faveur des consommateurs telles qu’elles sont issues du droit européen" et que ces dispositions seront "donc souvent moins protectrices que la loi nationale antérieure" qui sera abrogée.

Mais le gouvernement doit ici s’avouer vaincu : "A ce jour, il faut se faire une raison et admettre qu’il n’est plus possible de maintenir l’interdiction totale du colportage et des pratiques connexes sans risquer d’entrer en conflit avec les dispositions d’un ensemble de législations européennes, déjà transposées ou à transposer en droit national, lesquelles dispositions ont peu à peu sapé la position intransigeante du gouvernement sur l’interdiction du colportage." Et de citer la directive 2006/123/CE relative aux services dans le marché intérieur, la directive relative aux pratiques commerciales déloyales en B2C, dont la transposition  avait déjà conduit à un différend avec la Commission, et finalement la directive 2011/83/ UE. Et de conclure : "Vu ce qui précède et au regard des différentes dispositions européennes ainsi que de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne, auxquelles notre interdiction totale de colportage contreviendrait désormais, la levée de l’interdiction du colportage ne peut plus être postposée." Par l’abrogation de la loi de 1987, outre le colportage, la vente ambulante, l’étalage de marchandises et la sollicitation de commandes seront donc permis, mais ne seront plus appelés ainsi. Dans le nouveau langage qui vient de la directive, il sera dorénavant question de contrats hors établissement.

Quels types de contrats sont concernés ?

Les "Kaffeefahrten", car parmi les définitions des contrats conclus mentionnés dans la directive, il y a  ceux qui le sont "pendant une excursion organisée par le professionnel ayant pour but ou pour effet de promouvoir et de vendre des biens ou des services au consommateur".

La vente ambulante, les étals de marchés et les stands dans les foires, car la directive prévoit qu’"il convient de considérer comme établissement commercial tout établissement, de quelque type que ce soit (qu’il s’agisse par exemple d’un magasin, d’un étal ou d’un camion) servant de siège d’activité permanent ou habituel au professionnel". La vente ambulante à partir d’un véhicule circulant dans les localités doit être, dorénavant, considérée comme faite à partir d’un établissement commercial au sens du présent projet de loi pour autant qu’il s’agisse d’un siège d’activité permanent ou habituel au professionnel. Il en est de même des étals des marchés et des stands dans les foires pour autant qu’ils satisfont à cette condition. La vente ambulante à partir d’un véhicule peut également être pratiquée en application du droit à la libre circulation. Leur caractère occasionnel et temporaire entraîne la mise en œuvre des dispositions relatives au contrat conclu en dehors d’un établissement commercial.

Le gouvernement est néanmoins très peu enthousiaste au sujet de ces dispositions. Il écrit : "Il est toutefois regrettable que la législation européenne ne donne aucune définition de ce qu’il faut entendre par 'permanent, habituel, occasionnel, temporaire' et autres termes similaires. L’insécurité juridique ainsi créée ne peut que nuire à une mise en œuvre harmonisée au niveau européen."

La sollicitation de commandes, jusque-là interdite pour les biens et services qui ne rentraient pas dans les activités professionnelles ou commerciales des consommateurs, est désormais permise. Néanmoins, la volonté du consommateur, qui manifeste son refus d’être démarché ou sollicité - par exemple en apposant une vignette ou toute autre indication sur la porte d’entrée de sa maison, de son appartement ou de l’entrée principale de l’immeuble dans lequel il vit ou en adhérant à une liste de consommateurs qui refusent tout démarchage ou sollicitation de commandes  - doit être respectée. La nullité du contrat peut aussi être invoquée par le consommateur qui a manifesté au préalable son refus, quand bien même lui-même ou son représentant auraient souscrit au contrat.

La vente dans les espaces accessibles au public sera également régie par les dispositions spéciales en matière de contrats hors établissement. L’étalage de marchandises en vue d’une vente sur place ou d’une réception de commandes, soit sur place, soit en tout autre lieu ailleurs que dans un établissement commercial stable affecté à la vente de pareilles marchandises sera aussi permis. Le contrat qui résultera de cet étalage de marchandises devra être analysé à la lumière de la définition du contrat hors établissement. Un exemple : les articles exposés dans les vitrines des hôtels et vendus à la réception desdits hôtels seraient désormais à considérer comme ayant été vendus dans l’établissement commercial d’une personne agissant au nom et pour le compte du professionnel et ne bénéficieraient pas des dispositions plus protectrices de la vente hors établissement.

Les ventes en dehors des établissements que l’on appelle "home-parties", ne sont plus interdites non plus, mais leur légalité est tributaire notamment de la bonne application du droit d’établissement, des législations sociales et fiscales ainsi que des dispositions du Code de la consommation.

La contrepartie de la libéralisation de la vente en porte-à-porte a cependant une contrepartie : "la mise en place d’un arsenal de sanctions civiles et pénales dont l’impact à la fois préventif et répressif est de nature à garantir la tranquillité et la sécurité de nos concitoyens ainsi qu’une saine concurrence avec le commerce traditionnel". Ainsi, le professionnel qui passe outre le refus du consommateur d’être démarché à domicile est passible de sanctions pénales dont notamment une amende de 251 à 120000 euros et de la confiscation des biens faisant l’objet du démarchage ou de la sollicitation des commandes. Cette confiscation est élargie aux véhicules qui ont servi à commettre l’infraction.

La vente à distance

Les auteurs du projet consacrent peu de lignes aux innovations de la directive en ce qui concerne la vente à distance. Certes, les règles applicables sont généralement les mêmes que celles applicables aux autres contrats. Mais il y a du nouveau en ce qui concerne l’obligation d’information sur le mode de paiement et sur les modalités de livraison et d’exécution.

Ainsi, une possible restriction de livraison est introduite pour les contrats à distance,  et dès le début des processus de commandes en ligne, notamment pour les contrats électroniques, un nombre d’informations très précises doivent être exposées au consommateur avant son paiement, surtout si la commande nécessite un paiement obligatoire. Le professionnel doit aussi fournir "les fonctionnalités du contenu numérique, y compris les mesures de protection technique applicables" ainsi que "toute interopérabilité pertinente du contenu numérique avec certains matériels ou logiciels" dont il a ou devrait raisonnablement avoir connaissance (article 6).

Les auteurs du projet soulignent quant à eux la prolongation du droit de rétraction de 7 jours ouvrables à 14 jours calendrier pour le consommateur, qu’il se trouve dans une situation de vente à distance (y compris pour les services financiers) ou qu’il conclue un contrat de timeshare ou de crédit à la consommation en face-à- face. Cette harmonisation constitue une avancée tant dans l’intérêt des consommateurs que des professionnels, pensent ici les acteurs du projet.

D’autre part, les professionnels doivent veiller à ce que le consommateur reconnaisse explicitement sur Internet si sa commande impliquera l’obligation de payer. Il s’agit ici de combattre des pratiques de professionnels peu honnêtes qui se sont employés à dissimuler savamment que le contrat auquel allait souscrire le consommateur était payant. Il s’agit selon les auteurs du projet d’une disposition qui devrait se révéler efficace dans la mesure où elle ne demande qu’un investissement mineur aux professionnels pour adapter – si besoin en était – leur site internet et qu’elle a un impact important en termes de protection des consommateurs.

En guise de remarque finale, le gouvernement explique que, malgré ses efforts de rédaction, la lecture du Code de consommation "est devenue plus difficile du fait notamment d’un champ d’application différent de la Directive par rapport aux matières d’ores et déjà couvertes par le Code".

L’avis de l’ULC, satisfaite avec des nuances

L’ULC reprend "l’avis des auteurs du projet que les modifications rendues nécessaires par la directive rendront la lecture du Code plus difficile", mais trouve que les commentaires des articles aident à "comprendre la portée de tel ou tel article", de sorte que "les droits et obligations du Code modifié invoqués entre parties ou portés devant des instances extrajudiciaires et tribunaux en cas de litige, devront être interprétés à la lumière des dispositions du Code éclairées par les travaux préparatoires dont les considérants faisant partie intégrante de la directive relative aux droits des consommateurs".

Pour l’ULC, c’est une bonne chose que la loi de 1987 soit abrogée, "une loi dépassée qui a été adoptée, d’ailleurs, essentiellement pour protéger le commerce sédentaire bien plus que pour protéger les consommateurs comme le confirment les documents parlementaires de l’époque". L’ULC est d’accord que les ventes de porte en porte (démarchage à domicile) méritent un traitement particulièrement restrictif dans la mesure où c’est souvent des "personnes âgées vivant d’une pension modeste" qui sont démarchées à domicile. Mais elle souligne que si le consommateur n’a pas manifesté cette opposition avant qu’un démarcheur se présente chez lui, mais exprime seulement sa réticence sur le moment tout en se laissant persuader de passer commande, il ne pourra pas invoquer la nullité, mais uniquement se rétracter dans un délai de 14 jours calendrier comme applicable à tous les autres contrats conclus hors établissement commercial.

L’ULC regrette que "les auteurs du projet n’ont pas usé de la faculté laissée aux Etats membres d’introduire dans leur droit national des exigences linguistiques en matière d’information contractuelle". Ils pensent en effet "qu’il n’est pas exclu qu’un tribunal décide qu’un contrat /bon de commande/conditions générales rédigé dans une langue que le consommateur ne comprend pas, doive être considéré comme inopposable au consommateur". L’ULC met cependant en garde : "La jurisprudence actuelle illustre cependant qu’à de nombreuses reprises les tribunaux ont décidé que des personnes qui ne comprenaient pas le contrat rédigé dans une langue qu’elles ne maîtrisaient pas, étaient néanmoins tenues car elles n’auraient pas dû le signer si vraiment elles ne l’avaient pas compris." Elle demande donc dans le but de renforcer la sécurité juridique "que les informations pré- et contractuelles des professionnels exerçant leur activité professionnelle dans notre pays ou y dirigeant leur activité par tout moyen (conformément à l’art. 6 du Règlement (CE) N° 593/2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles) doivent être rédigées dans une des langues usuelles dans notre pays."

Pour l’ULC, "l’une des principales nouveautés en matière de contrat à distance, essentiellement le commerce électronique, est l’Art. L.222-4 (2) imposant que le professionnel prévoie un mécanisme facilement compréhensible (par exemple un bouton ou avertissement précis) pour que le consommateur se rende compte qu’il passe une commande avec obligation de payer qui doit être immédiatement précédé des informations essentielles relatives aux biens ou services qu’il/elle achète". Mais l’ULC s’attend à ce que la mise en œuvre de cette disposition donnera lieu à des controverses sur la manière d’exécuter ces obligations avec des actions en cessation, à l’instar de ce qui se passe en Allemagne. "Un dialogue constructif entre l’ULC et les chambres professionnelles devrait aider à prévenir ces accrocs", conclut l’ULC

Pour la CSL, la protection du consommateur affaiblie au Luxembourg

Dans son avis sur la transposition en droit luxembourgeois de la directive 2011/83/UE relative aux droits des consommateurs, la Chambre des salariés dénonce une perte de lisibilité du texte de loi et "déplore que par la transposition de la nouvelle directive, le consommateur luxembourgeois risque à l’avenir de se voir confronté à un arsenal juridique peu clair et difficilement compréhensible".

Elle parle aussi d’une "déplorable mise en cause du niveau de protection des consommateurs luxembourgeois", dans la mesure où le choix politique au niveau européen de "recourir dans le domaine du droit de la consommation à la technique de l’harmonisation maximale" a "conduit à un affaiblissement de la protection du consommateur luxembourgeois". Elle pense notamment ici à l’abrogation de la loi de 1987 sur le colportage, la vente ambulante, l´étalage et la sollicitation de commandes qui constitue pour la CSL "un changement pour certains volets potentiellement perturbateur, pour d’autres même défavorable pour les consommateurs".

La CSL réprouve le fait que le démarchage à domicile soit permis, à moins que le consommateur s’y oppose au préalable. Elle estime aussi "que les consommateurs luxembourgeois sont à l’avenir confrontés à certaines pratiques sans pouvoir invoquer une quelconque protection spécifique issue du droit de la consommation dont l’application se limite aux contrats conclus en dehors d’un tel établissement commercial". Cela concerne la vente ambulante faite à partir d’un véhicule circulant dans les localités ou les étals des marchés et des stands dans les foires.

La CSL critique aussi que  "la protection des consommateurs visée par la directive et le présent projet se limite, une fois de plus, essentiellement aux droits d’information et de rétractation malgré le fait que leur efficacité est en général mise en doute en matière de droit des contrats".

La CSL regrette aussi que la directive ne prévoit qu’une seule hypothèse de prolongation du délai de rétractation, à savoir le défaut par le professionnel d’informer le consommateur de son droit de rétractation. Elle déplore "l’élimination par l’effet de l’harmonisation maximale des hypothèses de prolongation du délai de rétractation ayant existé en vertu du droit antérieurement en vigueur et ayant notamment concerné l’information par le professionnel relative aux caractéristiques essentielles du bien ou du service ou le service après-vente ou encore l’existence d’une garantie commerciale". Dorénavant, "le défaut d’information par le professionnel n’entraîne plus comme sanction la prolongation du droit de rétractation, ce qui constitue une perte d’effectivité à ces informations précontractuelles, qui, faute de sanction, sont désormais dénuées de leur caractère obligatoire".

Autre critique : Le Luxembourg n’a pas usé de la faculté de prévoir des exigences linguistiques dans le domaine des obligations d’information précontractuelles, "ce qui est déplorable aux yeux de la Chambre des salariés, d’autant plus que la référence explicite aux deux langues administratives du pays (française et allemand) fait partie intégrante de la philosophie de protection des consommateurs et ce notamment au sujet des garanties commerciales."

Conclusion : La Chambre des salariés craint que, pour la mise en pratique de la refonte engagée, les associations de défense des intérêts des consommateurs ne soient confrontées à un travail énorme et indispensable d’information et de sensibilisation des consommateurs luxembourgeois. Parallèlement, elle pense qu’il faudra mettre en garde les consommateurs contre les conséquences de la levée d’interdiction de certaines pratiques commerciales jusque-là interdites par la législation de 1987.